繼續法，是指調劑因天然人逝世亡而產生的繼續關系的法令規范的總稱。它規范的是因天然人逝世包養 亡而發生的財富移轉關系。[1]我國早在1985年就公佈了《繼續法》，且最高國民法院制訂了《關于貫徹履行〈中華國民共和國繼續法〉若干題目的看法》（以下簡稱《繼續法看法》）。這兩個法令文件成為了我國繼續法令軌制的主要法令淵源。此外，《平易近法公例》、最高國民法院《關于貫徹履行〈中華國民共和公民法公例〉若干題目的看法（試行）》等法令和司法說明之中也包括了一些繼續軌制的規范。我國現行繼續法令軌制對于維護私家財富權、尊敬平易近事主體小我意志以及鼓勵人們發明財富等方面都施展了主要感化。但跟著我國經濟社會的成長，現行繼續法的滯后性和不完美性日益凸顯。在平易近法典制訂時，應該依據社會經濟的成長和實際研討的結果，進一個步驟完美我國《繼續法》的內在的事務和系統。在此佈景下，全國人年夜曾經啟動了繼續法的修正任務，這是完美我國繼續軌制的主要契機，也可認為我公民法典的制訂奠基基本。本文擬對繼續法修正中的若干題目停止切磋，為立法供給提出。
一、關于繼續法總則的修正
關于繼續法能否應該規則總則，學理上對此有分歧的見解。筆者以為，我國現行《繼續法》總則的內在的事務總體上是比擬完整的，實行證實《繼續法》總則對繼續法的系統化和有用實行是非常需要的。繼續法仍應該保存現行繼續法關于繼續法總則的規則，但應該作出必定完美：第一，平易近法典總則難以涵蓋繼續法總則的內在的事務。繼續法雖是在平易近法典總則統攝下平易近法典的構成部門，但平易近法典總則并不克不及涵蓋繼續法總則的一切內在的事務，繼續法中存在一些分歧于其他平易近事法令軌制的奇特規定，并且這些規定也可以或許抽象出繼續法範疇的配合規定，構建一個繼續法總則。第二，保存繼續法總則合適總分聯合的平易近法典編輯形式。德法律王法公法系的經歷表白，繼續法具有本身的軌制系統，可以或許作為平易近法典中自力的一編，這一經歷是值得鑒戒的。假如繼續法不克不及構成本身的總則和分則，它的系統性就會年夜年夜下降。所以，繼續法總則的建立也可以加強繼續法的系統性；更況且，由于繼續法總則之上僅有平易近法典總則，規則繼續法總則并不會招致總則條理增多，也不會過火增添法令實用的艱苦。第三，繼續法總則的內在的事務應該可以或許涵蓋一切繼續軌制，換言之，繼續法總則在繼續軌制中應該具有廣泛實用性。一方面，它必需可以或許廣泛實用于一切繼續軌制，包含法定繼續和遺言繼續等。例如，《繼續法》第二章“法定繼續”之中規則了男“幫我洗漱，我去和媽媽打個招呼。”她一邊想著自己跟彩秀的事，一邊吩咐道。希望有什麼事情沒有讓女孩遠離她。女包養同等準繩，這一準繩充足表現了我國繼續法的精力和價值取向，有助于剷除傳統上繼續軌制中輕視婦女的陋習，這一準繩表現了我國繼續法的全體精力，所以應該在繼續法總則中停止規則。另一方面，僅僅實用于繼續法中某項軌制的規定，不宜在繼續法總則中停止規則。例如，“必留份”軌制，即遺言中必需為無休息才能和生涯起源的法定繼續人保存需要的遺產份額，由于這一軌制僅實用于遺言繼續，是以，不該當將其規則在繼續法總則之中。
值得會商的是，繼續人、繼續權的內在和行使、繼續回應版主懇求權及當時效能否應該在繼續法總則加以規則？從比擬法上看，對此存在分歧的立法規。嚴厲來講，《德公民法典》的繼續編并沒有規則繼續法總則，該法將繼續人、繼續權、回應版主懇求權軌制規則在法定繼續之中，而不是規則在繼續法總則中。《瑞士平易近法典》中繼續法分為“繼續人”和“繼續”兩個部門，繼續人軌制包含了“法定繼續人”、“遺言處罰”兩部門。繼續人、繼續權等普通規定也是在法定繼續之中加以規則的。這些形式都具有包養網 其公道性，但依照總分構造的立法技巧，我國繼續法依然應該建立總則，將遺產范圍、繼續人范圍溫柔序、繼續權的內在和行使、繼續回應版主懇求權及當時效等在總則中加以規則，重要緣由在于：第一，由于繼續人軌制和繼續權軌制不只實用于包養 法定繼續，並且實用于遺言繼續，將其分辨規則在法定繼續或遺言繼續中，能夠惹起立法的繁雜，是以，應該將其規則在繼續法總則中。第二，繼續人和繼續權簡直定，現實上是法定繼續和遺言繼續的條件，應該將其規則在法定繼續和遺言繼續之前。關于遺產的范圍，我國現行《繼續法》現實上是在總則之中規則的。[2]未來的繼續法應保存此種做法。第三，繼續法的主旨是為清楚決法定繼續和遺言繼續的題目，這二者組成繼續法的焦點軌制，既然繼續人和繼續權軌制可以實用于法定繼續和遺言繼續，那么理應歸入繼續法總則之中。
據此，筆者以為，繼續法總則重要包含：基礎準繩、繼續人、繼續權、遺產、繼續權的擯棄、繼續權的損失、繼續回應版主懇求權、時效。近幾年來，跟著我國經濟的成長、國民生涯程度的不竭進步和社會財富的急劇增添，都對總則的修正提出了新的請求，有需要對此中的若干詳細軌制停止完美，詳細來說，應該側重處理如下幾個題目：
（一）遺產的范圍需求進一個步驟擴展和斷定
跟著社會經濟的成長，財富的形狀日益多樣化，遺產的范圍也應該作出響應的調劑。我國《繼續法》第3條規則：“遺產是國民逝世亡時遺留的小我符合法規財富，包含：（一）國民的支出；（二）國民的衡宇、儲蓄和生涯用品；（三）國民的林木、牲口和家禽；（四）國民的文物、圖書材料；（五）法令答應國民一切的生孩子材料；（六）國民的著作權、專利權中的財富權力；（七）國民的其他符合法規財富。”該條規則采取普通條目與詳細羅列相聯合的方法，明白了遺產的范圍。但該條也存在如下缺點：一方面，該條的規則并未與《物權法》有關私家一切權的客體和范圍堅持分歧。跟著市場經濟的成長，國民財富的情勢日益多樣化，為了完成對私家財富的充足維護，繼續法應該盡能夠擴展遺產的品種和范圍。另一方面，該條沒有消除逝世者的專屬性財富。財富依照其性質可以分為專屬性財富與非專屬性財富兩類，專屬性財富的性質決議了它不克不及繼續，是以，我國將來平易近法典應該對此予以明白，以防止不用要的膠葛。[3]
筆者提出，遺產范圍應該表述為：“遺產是天然人逝世亡時遺留的小我財富，但專屬于逝世者本身的財富除外。”這就是說，遺產的表述應該采取抽象歸納綜合的形式，盡能夠拓寬遺產的范圍。由於從經濟成長的趨向來看，財富的形狀紛紛復雜，小我可以擁有的財富類型也不竭增加，將遺產的范圍限制得過于狹小，將難以順應社會成長的需求。[4]從比擬法的經歷來看，國外繼續法也不竭擴展遺產的范圍，以順應社會的成長變遷。例如，法國改造后的繼續法在很多方面為寡婦采取了維護辦法，答應生前贈予、贈予對方用益權（leguer I’usufruit）或是贈予對方“虛有權擁有者”成分（nu-propriete）。[5]這些經歷都是值得我們鑒戒的。在我國，跟著社會經濟的成長，新的財富形狀不竭呈現，如公司股權、特許運營權、采礦權等均具有主要的財富價值，應該被歸入到遺產的范圍。再如，人格權的商品化好處可否繼續的題目？這是人格權法和繼續法都尚未處理的新的課題。筆者以為，對逝世者人格好處有需要取區分人格好處和財富好處，對于人格好處來說，跟著權力人的逝世亡包養 曾經不復存在，法令對其加以延長維護是為了包養 知足公共好處和公序良俗的需求；而財富好處依然是客不雅存在的，應該可以由其繼續人繼續，這需求人格權法對其加以完美，我國繼包養 續法也應對此加以承認。我國司法實行現實上是對人格權中的商品化好處的繼續是予以認可和維護的。
（二）繼續權的損失前提應該予以修正
繼續權的損失，是指繼續人掉往了其等待權意義上的繼續權。從比擬法下去看，繼續人假如對被繼續人或許其他繼續人實行了嚴重違反品德的行動，就有能夠損失其繼續權，這也表現了對傳統品德不雅念和倫理次序的保護。我國《繼續法》在總則部門也對繼續權的損失作出了規則，繼續權的損失可以實用于法定繼續和遺言繼續。
我國現行《繼續法》第7條也規則：“繼續人有下列行動之一的，損失繼續權：（一）居心殺戮被繼續人的；（包養網 二）為爭取遺產而殺戮其他繼續人的；（三）拋棄被繼續人的，或許凌虐被繼續情面節嚴重的；（四）捏造、改動或許燒燬遺言，情節嚴重的。”由此可見，《繼續法》現實上是采取詳細羅列的方法來斷定繼續人損失繼續權的法定事由，該規則與日耳曼法上的法諺“染血之手，不克不及為繼包養網 續人(Die blutige Hand nimmt kein Erbe)”是相符的。此種形式不只有利于繼續權損失的認定，並且可以防止歸納綜合規則的含混和不斷定性。但該條規則依然存在必定的缺點：
第一，沒有從法令上嚴厲區分繼“什麼？！”藍玉華驀地停住，驚叫出聲，臉色驚得慘白。續權的盡對損失和絕對損失。所謂盡對損失，是指無論被繼續人能否有饒恕的表現，城市招致繼續權的損失。例如，繼續人居心殺戮被繼續人的情況，其繼續權應該盡對損失。所謂絕對損失，又稱為非結局損失，是指被繼續人可以經由過程表現饒恕的方法，使繼續人不損失繼續權，即在具有必定前提時繼續權還可再行恢復。[6]《繼續法看法》第13條規則：“繼續人凌虐被繼續情包養 面節嚴重的，或許拋棄被繼續人的，如以后確有悔改表示，並且被凌虐人、被拋棄人生前又表現饒恕，可不確認其損失繼續權。”在法令上區分繼續權的盡對損失和絕對包養網 損失的需要性在于：一方面，這是為了充足尊敬被繼續人的意愿。在盡對損失的情形下，繼續人沒有能夠再取得繼續權，而在絕對損失的情形下，被繼續人還可以經由過程本身的意愿使繼續人取得繼續權。另一方面，這是基于繼續人行動的社會迫害水平分歧，而使其承當響應的晦氣后果。繼續權絕對損失是針對社會迫害性水平較輕的行動所作的規則，如凌虐、拋棄被繼續人。而繼續權的盡對損失是針對社會迫害水平較重的行動所作的規則，如為了爭取遺產而殺戮其他繼續人，二者社會迫害水平分歧，應該作出必定的區分[7]。
第二，對于繼續權盡對損失的各類情況缺少更為詳盡的規定。從《繼續法》的上述規則來看，其規則依然是比擬簡單的，法院在實用時依然碰到操縱層面的題目。例如，“居心殺戮被繼續人”能否包含合法防衛？假如繼續人無義務才能，能否也招致其損失繼續權？能否以繼續人被法院認定為刑事犯法為條件？《繼續法》對于這些題目都沒有明白規則，是以，我公民法典制訂時應該制訂更為詳盡的規范，以加強其可操縱性。
第三，沒有正確規則繼續人損失繼續權后包養 的代位繼續題目。《繼續法》中并沒有對此作出規則，但《繼續法看法》規則包養 ，被代位人損失繼續權，其晚輩直系血親就不成能代位繼續。[8]這顯然是請求代位繼續人要為其怙恃的行動承當義務。筆者以為，代位繼續是為了維護繼續人直系血親好處而設置的法令軌制，繼續人損失繼續權以后，不該當是以影響其晚輩直系血親的代位繼續權，是以，在繼續人損失繼續權后，其直系血親仍應該享有代位繼續權。
（三）繼續權的擯棄軌制需求完美
繼續權的擯棄，是指繼續人擯棄其繼續權的意思表現。繼續權的擯棄與被繼續人債權的承當之間存在親密關系。在無窮繼續主義之下，繼續人要為被繼續人了債債權，並且不以遺產為限，是以，不答應繼續人擯棄其繼續權。而在無限繼續主義之下，繼續人僅以遺產的范圍為限來承當債權，假如遺產缺乏以了債債權，或許繼續人不愿意繼續，是以，應該答應其擯棄繼續權。[9]近代以來，基于小我義務的準繩，繼續并非是家族、家產或祭奠的繼續，而純潔是小我遺產的繼續，不克不及強迫小我接收繼續，繼續人有擯棄繼續權的不受拘束。[10]我國《繼續法》第25條第1款規則：“繼續開端后，繼續人廢棄繼續的，應該在遺產處置前，作出廢棄繼續的表現。沒有表現的，視為接收繼續。”《繼續法看法》第46條規則：“繼續人因廢棄繼續權，致其不克不及實行法界說務的，廢棄繼續權的行動有效。”該規則明白了繼續人擯棄其繼續權的權力，并對其作出了限制，但我國現行法關于繼續權擯棄軌制，還存在一些缺點，重要表示在：
第一，明白在繼續開端以前，繼續人也可以擯棄其繼續權。在繼續開端以后，固然遺產曾經轉回繼續人一切，但還沒有停止遺產的朋分，是以應該答應繼續人擯棄其繼續權。而在繼續開端前，繼續權屬于等待權意義上的權力，基于財富權準繩上可以擯棄的準繩，法令也應該答應繼續人擯棄其繼續權。
第二，明白繼續人擯棄繼續權應該向絕對人作出表現。擯棄繼續權實在就是處罰權力的行動，它也會發生必定的法令後果，所以需求向絕對人作出意思表現。法令也應該明白絕對人的范圍。例如，可以規則繼續人擯棄繼續權應該向其他繼續人作出意思表現。
第三，明白繼續人擯棄繼續權的限制。毫無疑問，任何包養網 權力的行使都不是盡對無窮制的，固然繼續權的擯棄要尊敬當事人的意思不受拘束，但這種不受拘束也是無限制的。《繼續法看法》第46條規則，繼續人因廢棄繼續權，致其不克不及實行法界說務的，該擯棄有效。可是，此地方說的“法界說務”的范圍若何，法令并沒有予以明白。筆者以為，應該將其限于繼續人所累贅法定撫育與撫養等任務。
（四）應該規則繼續回應版主懇求權軌制
繼續回應版主懇求權，是指繼續權被損害時，繼續人懇求回應版主的權力。也就是說，合法繼續人的權力在遭到別人損害時，懇求確認其繼續標準并回應版主繼續標的的權力。[11]從比擬法上看，該權力也被稱為遺產懇求權（德國）、遺產訴權（瑞士、法國和意年夜利）、遺產移轉懇求權（奧天時）。[12]我國現行法沒有規則繼續回應版主懇求權，顯然是立法上的嚴重疏漏。有學者以為，可以將《繼續法》第8條的規則說明為確立了繼續回應版主懇求權軌制。依據該條規則，“繼續權膠葛提告狀訟的刻日為二年，自繼續人了解或許應該了解其權力被侵略之日起盤算。可是，自繼續開端之日起跨越二十年的，不得再提告狀訟。”但這一說明顯然是很牽強的，由於該條是對于損害繼續權的訴訟時效所包養 作的規則，而并非是對繼續回應版主懇求權自己的規則。筆者以為，在繼續法修正經過歷程中，應該規則繼續回應版主懇求權軌制，來由在于：一方面，這是周全維護繼續權的需求。繼續權作為平易近法上特別的實體權力，就應該付與其繼續回應版主懇求權，不然就難以對其停止周到的維護；另一方面，這也合適列國的立法慣例。近代列國立法規上，都有所謂繼續回應版主懇求權的明文規則。但由於法令傳統的分歧，該權力的稱號也存在差別。例如，德公民法稱之為遺產懇求權，意年夜利平易近法稱之為返還遺產懇求權，瑞士平易近法稱之為遺產回應版主訴權。[13]只需法令上認可了繼續權，裴儀被西娘拽到新娘身邊坐下，跟著眾人往他們身上扔錢和五顏六色的水果，然後看著新娘被餵生餃子。西娘笑著問她是否還就應該有響應的懇求權與之配套，從而構成對繼續權的周到維護。
繼續包養網 回應版主懇求權是在繼續權遭到損害的情形下，繼續人有權懇求絕對人返還其應該繼續的財富，以維護其繼續權不受損害。對此，我國立法應該規則以下三個方面的題目：一是確立繼續回應版主懇求權的行使要件。關于繼續回應版主懇求權的行使前提，只要法令才幹明白加以規則，《繼續法》對此沒有作出規則，筆者以為，在合適如下前提時，繼續人可以行使繼續回應版主懇求權：無繼續權人已為現實上遺產之治理及占有；遺產占有人沒有符合法規的占有依據；繼續權的損害是因否定真正繼續人的繼續權而產生的。[14]二是規則繼續回應版主懇求權的內在的事務，包含結束損害、回應版主占有。例如，甲不符合法令褫奪了乙的繼續權，并占有了遺產，乙可以懇求返還占有。需求指出的是，繼續回應版主懇求權比物權懇求權更有利于維護繼續人，由於繼續人不用針對個體財富行使物權懇求權，而要對全部遺產行使懇求權，繼續人即便對于常識產權等也可以行使繼續回應版主懇求權。三是規則繼續回應版主懇求權的訴訟時效。筆者以為，繼續回應版主懇求權在性質上固然不是債務懇求權，可是其依然屬于懇求權的一種。出于實時處理繼續膠葛、加快財富流轉等斟酌，有需要明白其訴訟時效。我國《繼續法》第8條規則：“繼續權膠葛提告狀訟的刻日為二年，自繼續人了解或許應該了解其權力被侵略之日起盤算。可是，自繼續開端之日起跨越二十年的，不得再提告狀訟。”此種時效能否是針對繼續回應版主懇求權并不明白。筆者以為，我國繼續法應該明白繼續回應版主懇求權的訴訟時效，同時，應該規則該時效中斷、中止、延伸的前提等外容。
二、關于法定繼續軌制的修正
法定繼續，是指依照法令規則的繼續人范圍溫柔序、繼續份額等直接朋分被繼續人遺產的軌制。關于法定繼續軌制和遺言繼續軌制在編製上的先后次序題目，我國《繼續法》將法定繼續置于遺言繼續之前予以規則，這重要是斟酌到，法定繼續是繼續中的常態，而遺言繼續是繼續中的特別景象，且法定繼續軌制中的良多規定都要被遺言繼續軌制所徵引。遺言繼續就是被繼續人以遺言的方法將其財富賜與其法定繼續人范圍內的繼續人。是以，遺言繼續軌制必需要徵引法定繼續軌制中有關法定繼續人范圍的規則。[15]我國一些立法也采取了先普通后特別的規定，例如，侵權義務法之中，先規則普通侵權，后規則特別侵權，就是基于此種斟酌。筆者以為，先規則法定繼續再規則遺言繼續的形式具有必定的公道性，但跟著社會的成長，也浮現出必定的弊病，重要緣由在于，一方面，假如法定繼續置于遺言繼續之前，似乎讓人誤認為，繼續法重要是強行法。現實上，繼續法應該更多地誇大遺言不受拘束，遺言繼續也應該優先于法定繼續而實用，即在繼續時，起首應斟酌被繼續人能否立有遺言，只要在沒有遺言或許遺言有效時，才實用法定繼續。從這個意義上說，法定繼續現實上是對遺言繼續的彌補。[16]所以，假如將遺言繼續置于法定繼續之前來規則，合適私法自治準繩。另一方面，跟著經濟社會的成長，經由過程立遺言來處罰財富的景象越來越廣泛，遺言繼續軌制也遭到更多的器重，是以，遺言繼續置于法定繼續之前，也順應了此種成長趨向。所以，在繼續法修正經過歷程中，應該將遺言繼續規則在法定繼續之前。
就法定繼續軌制的內在的事務而言，應該將修正的重點放在進一個步驟擴展繼續人的范圍方面。從比擬法下去看，就繼續人的范圍而言，重要有兩種立法規：一是支屬無窮繼續主義，即但凡血親（直系血親與旁系血親）非論若干親等均可繼續，德公民法采取此種形式。[17]二是支屬無限繼續主義，即僅僅特定范圍內的支屬可以繼續。假設被繼續人沒有特定范圍內的支屬，則由國度獲得遺產。法公民法采此種形式。從古代繼續法的成長趨向來看，越來越多的國度采支屬無限繼續主義。[18]我國《繼續法》也采納了此種形式。但與良多年夜陸法系國度的規則比擬，我國所規則的法定繼續人范圍較窄，根據《繼續法》的規則，法定繼續人分為兩個次序：第一次序的法定繼續人包含：配頭、後代或許其晚輩直系血親（代位繼續人）、怙恃、對公婆或岳怙恃盡了重要供養任務的喪偶兒媳和喪偶女婿；第二次序的法定繼續人包含：兄弟姐妹、祖怙恃、外祖怙恃。[19]在此范圍之外的被繼續人的支屬，都無法繼續遺產。法令作此規則的重要目標在于保護家庭關系的穩固。但從今后的成長趨向來看，有需要恰當擴展法定繼續人的范圍，來由在于：第一，這有利于尊敬被繼續人的意愿。由於繼續人范圍太窄，假如被繼續人的支屬較少或許曾經逝世亡，甚至在良多情況下不存在法定繼續人，這能夠招致被繼續人的遺產無人繼續，終極被收回國有，這也不合適維護私家符合法規財富的理念。[20]例如，被繼續人的叔父生前與其配合生涯過，被繼續人逝世亡時沒有立遺言，又沒有其他的法定繼續人，在此情形下，其叔父不克不及繼續其遺產，該遺產將轉回國度一切，這并不合適被繼續人的意愿。第二，這與我國被繼續人遠親屬較少的近況相合適。我國持久履行“一對夫妻只能生養一個孩子”的打算生養政策，人們的生養不雅念也在逐步產生轉變，我國現有的生齒構造曾經產生了很年夜變更，法定繼續中繼續人的范圍很年夜水平上被減少，實行中甚至呈現了“丁克”家庭，這就有能夠招致遺產無人繼續的景象，這就需求恰當擴展繼續人的范圍。第三，這一合適國際通行做法。從比擬法上看，大都國度的立法都規則了較年夜的繼續人范圍。[21]是以，我國恰當擴展繼續人的范圍，有利于繼續法與國際接軌。筆者提出，應該增添第三次序的法定繼續人，詳細而言，我們可包養網 以斟酌將四親等以內的其他旁系血親作為第三次序的法定繼續人（如叔、伯、姑、舅、外甥、侄後代）。[22]
關于配頭的包養 繼續權，重要有以下幾種立法規：一是配頭無繼續權，只要受撫養或在遺產包養網上有效益權；二是在必定情況下（如無血親時）下，配頭也有繼續權；三是列配頭為第二次序繼續人（第一次序繼續報酬直系卑支屬），例如japan(日本)舊平易近法；四是此刻列國年夜都不將配頭列進必定次序，而使其可以與各次序繼續人配合繼續[23]；五是認可配頭為第一次序繼續人。我國《繼續法》將配頭列為第一順位繼續人，其有利于充足保證配頭的繼續權，但也能夠使得被繼續人的其他支屬沒包養網 無機會繼續遺產。所以，有學者主意，不該當規則配頭的繼續次序。[24]但筆者以為，依然應該保持現行的規則，將配頭作為第一次序的繼續人：一方面，配頭與逝世者之間配合生涯的時光最長，對于逝世者財富的取得也進獻最年夜，其他遠親屬對于遺產的進獻較少，所以在斷定繼續人次序時，應該將配頭和後代作為第一次序繼續人，法令應盡能夠使配頭取得更包養網 多的財富。另一方面，從今后的成長趨向來看，家庭的情勢越來越多地表示為焦點家庭，甚至在城市中呈現很多“丁克”家庭，被繼續人的逝世亡對其配頭、後代生涯形成的影響最年夜，而對其他遠親屬生涯的影響則絕對較小，所以應該將配頭、後代作為第一次序繼續人，優先維護其繼續權。
三、關于遺言繼續和遺贈的修正
盡管遺言繼續和遺贈都是基于被繼續人的意愿而分派其遺產，具有必定的個性，可是對于遺言繼續和遺贈的關系，比擬法上存在三種立法形式：一是“繼續客體形式”，即遺言繼續是歸納綜合地繼續權力任務，而遺贈僅僅蒙受權力，不蒙受任務，德國立法即采取此種形式。二是“不區分遺言繼續和遺贈形式”，法國即是采取此種形式。根據該形式，只需是經由過程遺言來蒙受權力任務，都稱為遺贈。[25]三是“區分蒙受權力人形式”，根據此種形式，但凡法定繼續人作為蒙受權力任務的人，就稱為遺言繼續；但凡法定繼續人以外的人蒙受權力的，就稱為遺贈。我國現行的《繼續法》就采用了第三種形式。[26]筆者以為，應該持續沿用我國現行法的形式，依據獲得遺產的人的成分來區分遺言繼續和遺贈，即依照被繼續人的意愿，假如繼續人屬于法定繼續人，則屬于遺言繼續，假如繼續人是法定繼續人之外的人，則屬于遺贈。從總體下去說，我國繼續法中的遺言繼續和遺贈軌制是比擬完整的，也可以或許順應實務中的需求。可是，也有若干題目需求進一個步驟完美，以更好地貫徹繼續法的準繩和精力，詳細來說，表示在如下幾個方面：
（一）恰當修正遺言才能的認定尺度
所謂遺言才能，是指天然人依法享有的建立遺言，依法不受拘束處罰其財富的行動才能。[27]遺言才能現實上是特別的行動才能，決議了被繼續人能否具有經由過程行動訂立遺言的標準。我國現行《繼續法》第22條第1款規則：“無行動才能人或許限制行動才能人所立的遺言有效。”據此，該條請求遺言人應該具有行動才能，並且遺言才能的尺度與行動才能的尺度是雷同的，即具有完整平易近事行動才能的人具有遺言才能。我國繼續法修正中應該持續規則遺言才能，但應該予以完美。應該看到，遺言才能和普通的行動才能之間存在必定的聯絡接觸：沒有行動才能的人，普通應認定為無遺言才能，但現行法將遺言才能與普通的行動才能完整同等，值得商議。二者之間存在如下差別：一方面，二者實用的對象分歧。行動才能重要是針對平易近事行動特殊是買賣行動而design的，而遺言才能是針對以特定成分關系為條件的財富法令行動，其具有雙方無償性，與典範的買賣行動存在差別，與行動才能應該有所區分。另一方面，遺言才能是以無償處罰財富的標準，與典範的買賣行動分歧，遺言行動自己不會對別人發生累贅，並且遺言在遺言人逝世后才產生效率，也不會對峙遺言人發生晦氣影響，所以不包養網 該當嚴厲以完整行動才能作為斷定遺言才能的尺度。從國外的經歷來看，大都國度規則了分歧于普通的平易近事行動才能的遺言才能尺度。例如，《德公民法典》第2條規則滿18周歲即為到達成年年紀[28]，但該法第2229條規則，年滿16周歲的未成年人亦可建立遺言。[29]筆者以為，無行動才能人不該當具有遺言才能，其所立的遺言應為有效。但對限制行動才能人經由過程遺言處罰其遺產的行動，法令不宜一概認定為有效，但應該設置必定的限制。筆者提出鑒戒德國和我國臺灣地域的做法，以16歲作為認定遺言才能的最低年紀界線。這般規則也可以進一個步驟貫徹私法自治準繩，尊敬當事人的遺言不受拘束。
（二）應該撤消公證遺言的優先效率
所謂遺言的情勢，是指遺言人表達本身處罰逝世后財富的意思的方法，是記載和傳遞遺言內在的事務的載體。[30]我國《繼續法》規則了五種遺言情勢：公證遺言、自書遺言、代書遺言、灌音遺言、行動遺言。[31]應該認可，《繼續法》規則的遺言情勢，總結了我國實行經歷，也基礎歸納綜合了實際中存在的遺言情勢，年夜體上知足了國民建立遺言在情勢方面的需求。但依據我國現行法的規則，公證遺言具有優先效率，即無論公證遺言的訂立時光先后，它都具有優先于其他情勢遺言的效率。該規則顯然存在必定題目，需求進一個步驟完美。一方面，公證究竟不是法定的公示方式，公證只不外是加強了證據效率，但遺言只是觸及行動人對本身財富的處罰行動，并不觸及與第三人的買賣，是以應該更多的追蹤關心行動人的客觀意愿，不克不及付與公證遺言自己效率盡對優先的位置，而應當采取多元化的遺言情勢。另一方面，公證遺言的優先效率能夠與“時光在后”準繩相沖突。[32]遺言軌制應該尊敬并維護遺言人的終極真正的意愿，其他情勢的遺言只需符合法規有用，都應該可以變革、撤銷公證遺言。[33]是以，遺言軌制應該貫徹“時光在后”準繩，以遺言人最后作出的意思表現來斷定遺產的回屬；同時，公證遺言的打點法式絕對復雜，是以，經常招致逝世者在臨終前難以經由過程公證遺言來修正其之前的遺言。此外，公證機關打點公證時，并不合錯誤公證停止本質審查。尤其是跟著時光的流逝，當事人的意思也能夠產生變更。后訂立的遺言即便沒有打點公證，但修正了先前的遺言，也應優先于先前已打點公證的遺言。據此，筆者提出，應該付與各類遺言同等的效率，即以立遺言的時光先后來斷定其效率，后訂立的遺言在效率上優于訂立在先的遺言。
（三）遺言的失效規定應該進一個步驟完美
我國現行《繼續法》及相干司法說明，明白了遺言的情勢要件，同時，明白了假如遺言情勢要件缺掉，將招致遺言包養網 有效。從司法實行來看，一些遺言會存在情勢上的渺小瑕疵，此種遺言能否有效，成為司法實行的困難。在遺言情勢多樣化的佈景下，只需可以或許知足遺言行動的失效要件，就應該承認其效率。如對于電子遺言、打印后簽字的遺言等均應當采取開放的立場，而不該當固定于傳統的情勢，我國繼續法的修正應當充足回應社會生涯的需求，采取多樣化的遺言情勢。
（四）應該認可特定類型配合遺言
配合遺言又稱合立遺言，是指兩個或兩個以上的遺言人配合訂立的一份遺言。[34]例如，夫妻兩人配合訂立了一份遺言，處罰他們的財富，并設定身后之事。對此類遺言的效率，列國采取了分歧的做法。[35]我國《繼續法》沒有規則配合遺言，但《遺言公證細則》第15條規則：“兩個以上的遺言人請求打點配合遺言公證的，公證處應該領導他們分辨建立遺言。遺言人保持請求打點配合遺言公證的，配合遺言中應該明白遺言變革、撤銷及失效的前提。”該規則現實上曾經承認了顛末公證的配合遺言的效率。筆者以為，配合遺言的類型固然較多，但應該將其范圍重要限于夫妻間的配合遺言，即在一方逝世亡時，其遺產由另一方繼續。此類配合遺言具有較強的可操縱性，是以，應該認可此類遺言的效率。我公民法典應該認可夫妻之間的配合遺言，一方面，這合適我國傳統的生涯習氣。[36]我公民事生涯中有夫妻配合立遺言的習氣，不尊敬此種習氣，將能夠招致平易近法典與現實生涯的脫節。另一方面，這也與遺言不受拘束準繩相合適。由於夫妻之間持久生涯，具有彼此撫養的法令關系，並且盡年夜大都都是夫妻財富共有制，承認此類遺言合適社會的現實需求。訂包養網 立配合遺言有利于維護配頭的繼續權，使配頭的生涯不會因另一方的逝世亡而遭到更多的沖擊，[37]是以，在法令上應該承認夫妻訂立配合遺言的效率，在夫妻配合遺言中，配合遺言人應該在遺言中載明遺言變革、撤銷以及失效的前提，配合遺言的內在的事務具有嚴厲的內涵全體性和變革、撤銷的非不受拘束性。[38]在夫妻一方逝世亡后，其遺產應該由另一方繼續，在兩邊均逝世亡后，假如遺言中存在商定，則應該依照該商定處置，假如當事人之間不存在商定，則應該由夫妻兩邊的法定繼續人繼續遺產。
（五）應該完美遺贈撫養協定軌制
我國《繼續法》還專門規則了遺贈撫養協定，它是指撫養人與被繼續人之間訂立的關于一方累贅撫養等任務和另一方負有將遺產遺贈給撫育人的協定[39]。依照該協定，撫養人對被繼續人負有生育逝世葬等任務，而被繼續人負有將其遺產部門或所有的地遺贈給撫養人的任務。遺贈撫養協定和遺贈是分歧的，前者是兩邊法令行動，而后者是雙方法令行動；前者必需由兩邊根據合同法的規則訂立該協定，在一方違背的情形下，也應該根據合同法承當違約義務。而后者只需被繼續人作出遺贈為了確定，她又問了媽媽和彩秀，得到的答案和她想的差不多。彩衣沒有心機，所以陪嫁的丫鬟決定選擇彩修和彩衣。恰巧彩的意思表現即可，不需求獲得受遺贈人的批准。所以，對于遺贈行動，準繩上只能實用《繼續法》的相干規則。[40]從實行來看，遺贈撫養協定軌制是合適我國傳統品德和習氣的，也是具有光鮮中國特點的法令軌制。我公民法典應該持續規則遺贈撫養協定，在該軌制中，重要應該規則如下幾個方面的內在的事務：一是應該區包養 分遺贈撫養協定和遺贈。遺贈是無償的法令行動，而遺贈撫養協定則是有償的法令行動，撫養人應該依照商定對被繼續人累贅必定的生育逝世葬任務，不然不得主意繼續。而遺贈是被繼續人逝世亡以后產生效率的法令行動，而遺贈撫養協定則在被繼續人逝世亡之前就曾經失效。二是明白遺贈撫養協定的基礎內在的事務。遺贈撫養協定的主要內在的事務是對被繼續人供給撫養，而遺贈則普通與撫養行動有關。是以，盡管遺贈撫養協定是當事人之間的商定，但法令為了維護被撫養人的權益，應該對其內在的事務作出規則。同時，應該明白遺贈撫養協定并非遺言，不需遭到遺言情勢規定的束縛。三是完美遺贈撫養協定的各項詳細規定，如遺贈撫養協定包養 的有效、撤銷、解除等，均應該由繼續法作出特殊規則。
四、遺產的分派
遺產的分派，是指依照遺言和法令規則來分派被繼續人的遺產。關于遺產的分派，我國現行法沒有作出具體的規則，這是受“當然繼續主義”的影響。由於被繼續人逝世亡以后，遺產就當然轉回繼續人一切。[41]這般簡單的規則，招致實行中呈現了較多的膠葛。在曩昔，我國國民的財富較少，有關遺產分派的膠葛未幾。但跟著我國國民的財富增添，遺產分派的膠葛不竭增添。是以，我公民法典應該進一個步驟完美遺產的分派軌制，并強化對債務人的維護，詳細包含如下內在的事務：
1.完美遺產治理人軌制。關于遺產的治理，法令上有需要規則遺產治理人。我國《繼續法》規則了被繼續人可以指定遺言履行人，但并沒有對遺產治理人作出規則。筆者以為，假如遺言中指定了遺產治理人，則應該尊敬當事人的意思。假如被繼續人沒有經由過程遺言指定遺產治理人，則應經由過程繼續人推薦或許法院指定的方法斷定。同時，在全部繼續人都廢棄繼續時，也應該選擇遺產治理人擔任了債債權。[42]在遺產治理人軌制中，應該對遺產治理人的權力、任務和義務等外容加以明白，以避免因遺產治理人的錯誤而招致遺產的損毀等，對繼續人以及債務人的好處形成傷害損失。此外，還需求規則遺產的應用收益題目，在遺產朋分前，遺產的治理還存包養網 在應用收益的題目，尤其包養 是在遺產價值較年夜的情形下。但我國《繼續法》并未對該題目賜與足夠的器重。在我國將來平易近法典中，應該包養 完美遺產的應用收益規定，以保證遺產的保值增值，并防止膠葛。
2.明白遺產共有的規定。普通以為，遺產在朋分前屬于繼續人共有。但此種共有畢竟屬于配合共有，仍是按份共有？對此，年夜陸法系國度有兩種分歧的立法規：一是按份共有形式，按份共有形式是羅馬法的編製，japan(日本)、法國即采此種立法規。二是配合共有形式。配合共有形式最後來源于日耳曼法，后來為德國、瑞士等國度所鑒戒。[43]這兩種形式的差別在于，繼續人能否可以按份額對遺產享有權力，并停止響應的處罰。
關于遺產的共有畢竟為配合共有仍是按份共有，我國粹界也有分歧的見解。年夜大都學者以為，遺產在朋分前是一種基于共有關系而構成的共有，是以屬于配合共有。[44]最高國民法院的有關司法說明采取了此種不雅點。最高國民法院《關于貫徹履行〈中華國民共和公民法公例〉若干題目的看法（試行）》第177條也明白規則:“……繼續開端后，繼續人未明白表現廢棄繼續的，視為接收繼續，遺產未朋分的，即為配合共有。”筆者以為，將來我公民法典應當采納此種不雅點，即遺產在朋分之前應為繼續人配合共有。[45]由於在被繼續人逝世亡之后，盡管遺產曾經移轉給繼續人，但在遺產朋分之前，繼續人就遺產所享有的份額是不斷定的，遺產屬于各個繼續人配合共有。
3.以特留份軌制代替現有的必留份軌制。特留份，是指被繼續人必需為繼續人保存，而不得以遺言處罰的一部門遺產。[46]年夜陸法系國度都認可了特留份軌制，目標是保持法定繼續軌制和支屬關系，并防止繼續人忽然損失生涯保證。[47]我國《繼續法》第19條規則：“遺言應該對缺少休息才能又沒有生涯起源的繼續人保存需要的遺產份額。”這就在法令上確認了特留份軌制，我國將來平易近法典能否應該建立特留份軌制，值得切磋。筆者以為，在繼續法修正中持續保持特留份軌制，規則被繼續人必需為必定范圍的法定繼續人（包含配頭和後代）保存必定比例的遺產，來由在于：一方面，這是保護家庭和氣的需求。保護社會協調起首要保護家庭的協調，家庭協調的保護請求家庭成員之間必需要彼此輔助，而特留份軌制可以包管缺少休息才能且沒有生涯起源的家庭成員取得必定份額的遺產，從而保護家庭關系的穩固協調，防止被繼續人肆意處罰本身的財富，褫奪沒有休息才能和缺少生涯起源的繼續人的繼續標準，招致家庭關系遭到損壞。繼續法應該修正必留份軌制或許增添規則特留份軌制，限制被繼續人的遺言不受拘束，明白規則被繼續人應該為配頭、怙恃、後代保存必定份額的財富，這也合適中國傳統的倫理不雅念。[48]另一方面，我國今朝社會保證軌制尚不敷健全，其籠罩的范圍依然無限，逝世者生前撫養的沒有休息才能且沒有生涯起源的人，需求經由過程遺產的分派來保證其基礎生涯。是以，有需要持續施展特留份軌制在保證家庭成員基礎生包養 涯和保護家庭協調中的效能。
但建立特留份軌制，也不是說一切遺產或許盡年夜部門遺產都留給其家庭成員，特留份軌制中特定繼續人只是有權取得的恰當的財富份額。所謂恰當的財富份額，僅是指知足相干繼續人的基礎生涯。從比擬法上看，關于特留份軌制，重要有以下兩種立法規：一是就所有的遺產規則必定比例，如japan(日本)法。二是就各繼續人的應繼份規則必定的比例，如德國、瑞士法。[49]筆者提出，可以采取前一種方式，即規則遺產的必定比例作為特留份，詳細幾多份額，應該依據受特留份軌制維護的繼續人的多少數字以及生涯程度等斷定。關于特留份權的主體，列國立律例定紛歧，例如，法公民律例定，包養 被繼續人的直系卑支屬和直系尊支屬享有特留份權力；japan(日本)平易近法例規則被繼續人的直系尊支屬、直系卑支屬和配頭享有特留份權，兄弟姐妹除外。而意年夜利平易近法例規則，配頭、後代以及直系尊支屬享有特留份權。我國有學者以為，應將特留份權力人限于第一、二次序的法定繼續人。[50]筆者以為，可以斟酌鑒戒其他國度的規則包養網 ，規則後代、配頭是特留份權力人，其別人不得作為特留份權力人。
4.強化繼續軌制中被繼續人債務人好處的維護。繼續人在繼續遺產時，也應該對被繼續人生前的債權累贅必定的了債義務。如前所述，我國繼續律例定了無限繼續主義，即繼續人僅以其繼續的財富為限了債被繼續人生前所累贅的債權。此種形式有助于維護繼續人的好處。但題目在于，若何經由過程有用的法式軌制來保證債務人的好處？從實行來看，一些繼續人經由過程藏匿遺產的方法謝絕了債債權，這就有能夠傷害損失債務人的符合法規權益。是以，筆者提出，將來平易近法典之中應該強化對被繼續人債務人的好處維護：一是應該建立遺產清單軌制。這就是說，在被繼續人逝世亡以后，應該起首斷定遺產治理人，該遺產治理人負有任務盤點遺產，制作遺產清單，使債務人和社會大眾清楚遺產的狀態，防止繼續人經由過程藏匿、私分遺產等方法謝絕了債債權。是以，遺產治理人應該盤點遺產，制訂遺產清冊且必需在規則的時光內提交給主管機關。[51]二是應該樹立公示催告軌制。由於被繼續人逝世亡之后，債務人能夠并不了解被繼續人曾經逝世亡的現實，但假如其在必定時光內不主意權力，其懇求能夠遭到訴訟時效的影響。例如，被繼續人逝世亡以后，債務人顛末兩年才了解被繼續人逝世亡的現實，而此時遺產曾經朋分終了。所以，列國立法規年夜都將對權力人的公示催告作為遺產清理法式的重要步調，以利于被繼續人的債權人實時申報其債務。一些國度規則該公示催告刻日應該以不少于3個月。[52]這種經歷是值得鑒戒的。這就是說，一旦被繼續人逝世亡，繼續人或遺產治理人應該實時告訴債務人，并催告債務人實時申報債務。假如繼續人或許遺產治理人沒有停止公示催告的，則債務人無法行使權力，是以，訴訟時效不克不及開端盤算。三是完美債權的了債次序。在遺產繼續經過歷程中，了債被繼續人所累贅的債權，完成對債務人好處的保證也是遺產分派的主要內在的事務。在將來平易近法典中，應明白規則告訴債務人等保證債務人權益的法式，經由過程采取先了債債權后朋分遺產的方法維護債務人好處。[53]四是應該規則傷害損失賠還償付軌制。假如被繼續人逝世亡之后，假如繼續人或遺產治理人不實時告訴債務人，招致遺產分派終了，債務人權力無法完成時，債務人除持續主意債務外，還有權向繼續人或遺產治理人懇求賠還償付喪失。
五、結語
《繼續法》公佈至今曾經二十八年，在這社會轉型的時代，我國經過的事況了社會經濟文明各方面的深入變更，是以，繼續法的一些內在的事務確已浮現出滯后性，自己的愚蠢讓多少人曾經傷害過，多少無辜的人為她失去了生命。需求與時俱進、經由過程修正來加以完美。但這種修正只是部分的、有針對性的修正，即對現行繼續規定中需求完美的部門停止修正。並且在修正中應該斟酌到平易近法典全體的系統design，并與將來平易近法典的其他各編相和諧，從而經由過程修正繼續法為將來平易近法典的制訂奠基基本。
出處:《社會迷信陣線》2013年第7期